O que caiu na prova de Direito do CACD 2015?

Publicado em 08/11/2015

O Clipping está de volta para cobrir o CACD ao vivo. Domingo, dia 08 de novembro, 13 horas da tarde! O que rolou? O que caiu? O que a banca esperava como resposta? Vamos falar sobre a prova de Direito pelo resto do dia com as orientações do Prof. Macau e Bystronski, do Curso Clio. Detalhe: não se esqueça de responder a enquete no final, ok?

Para quem não sabe como funciona a cobertura ao vivo da prova, este post está sendo editado e atualizado em tempo real…

Não tem aquele ditado:

quem sabe faz ao vivo?

Pois bem, é isso que estamos tentando fazer.

Acabamos de ter acesso às questões e as estamos carregando aqui no Blog… Se você voltar ao post em 10 minutos você terá acesso aos comentários do Clipping sobre a questão 1 prova. Se você depois de ler os comentários do Clipping, você voltar em 20 minutos terá acesso aos comentários do Prof. Daniel Sousa, do Curso Clio, sobre a questão 1. Depois, se voltar em 30 minutos, já teremos os comentários sobre a questão 2. E assim por diante. Seguiremos, falando de Economia e atualizando o post ao vivo pelo resto do dia. #CACDaovivo

Já viu a nossa cobertura do prova de Inglês do CACD 2015? Veja aqui
Já viu nossa cobertura da prova de História do Brasil do CACD 2015, com comentários do Prof. João Daniel, do Clio? Veja aqui.
Já viu nossa cobertura da prova de PI e de GEO, com os comentários do Prof. Tanguy e João Felipe, do Clio? Veja aqui
Já viu nossa cobertura da prova ECO, com os comentários do Prof. Daniel Sousa, do Clio? Veja aqui

Agora, sim, vamos à prova de Direito do CACD 2015

#. Questão 1 de Direito do CACD 2015

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A questão 1 surpreendeu. Direito Internacional privado? Faz décadas que nada sobre Direito Privado não é cobrado no CACD. Além disso, quando era cobrado era DIPrivado era sempre uma questão bastante específica sobre elementos de conexão ou a resolução de uma questão prática relativamente simples.

Essa questão não é nada simples, pois além de retomar um tema há muito ausente das provas o faz de forma a cobrar uma questão mais teórica que prática. Não bastava, para responder a questão dominar as noções básicas de DIP, era necessário ter noções doutrinárias da evolução contemporânea da disciplina.

Difícil prever como será a correção da banca. Será que eles vão pesar a mão? A questão não era das mais básicas…

Sai na frente o candidato muito bem inteirado de noções contemporâneas sobre DIP e mais especificamenteo DIPr.

Por razões logísticas, o Macau comentou por vídeo direto no nosso canal do Youtube. Se você não se inscreveu no nosso canal do Youtube, o momento para se inscrever é este. É gratuito e você passa a receber em tempo real por email todos os vídeos do Clipping. Inscreva-se aqui.

Como tem sido de praxe nos últimos anos da prova de terceira fase de Noções de Direito e Direito Internacional Público, há sempre uma questão que perpassa discussões que envolvem tanto um direito quanto o outro. Deixo a análise dos debates no Direito interno para o nosso professor Ricardo, mas considero que a resposta não estaria completa se o fenômeno da publicização do direito privado no âmbito das relações internacionais também não fosse examinado.

Nesse diapasão, poder-se-ia, por exemplo, desenvolver a tese segundo a qual a dicotomia do direito mencionada no enunciado era também parte da realidade internacional, em que originalmente as relações entre os atores internacionais assemelhavam-se às relações entre particulares no interior dos Estados, baseadas no princípio da igualdade jurídica. Por não existir qualquer autoridade superior, estamos diante de relações de coordenação, de natureza horizontal, onde a preocupação fundamental é a de garantir a convivência pacífica e a promoção dos interesses individuais dos participantes das relações em questão. Retrato disso era a impossibilidade de atos coletivos de retaliação frente a violações do DI, assim como a necessidade de respeito á estrita soberania estatal para a criação de normas jurídicas em geral. Era no direito interno dos Estados onde a noção de ordem pública poderia verdadeiramente ser localizada, sendo o Estado o indutor e garantidor de valores coletivos para assegurar os direitos dos seus nacionais, como a proteção da dignidade da pessoa humana. A existência de órgãos estatais para a criação e implementação das normas jurídicas asseguraria que o interesse público pudesse prevalecer sobre os interesses particulares.

Em DI, embora esse fenômeno somente tenha ganhado realmente impulso a partir do século XX, é fato plenamente constatável que pode-se afirmar a existência de uma certa "comunitarização" do atual DI, como bem lembram Alain Pellet e Alberto do Amaral Júnior (esse último quando ressalta em particular a emergência de normas de cooperação e solidariedade). Nesse aspecto, o protagonismo isolado dos Estados não mais se verifica, dividindo o mesmo os holofotes com outros sujeitos de DI, como as organizações internacionais e os indivíduos, havendo situações onde as relações não são mais estritamente de coordenação (no contexto da ONU, por exemplo, os Estados podem sofrer sanções de diferentes matizes quando violam valores coletivos dessa OI).

Além disso, as normas estritamente de coordenação verificadas no passado hoje são complementadas por normas que, embora não formem uma verdadeira noção de ordem pública, geram obrigações baseadas não em considerações de reciprocidade ou perfeito sinalagma frente aos direitos correspondentes, mas sim na promoção de interesses comuns. Nesse diapasão, as normas de jus cogens, aceitas e reconhecidas pela comunidade de Estados como um todo como normas que não são passíveis de derrogação, e que salvaguardam valores essenciais da atual sociedade internacional, comprovam a mudança da dinâmica baseada na estrita vontade contratualista dos Estados soberanos. Por fim, a possibilidade de responsabilização internacional na defesa do interesse da sociedade/comunidade internacional como um todo ganha expressão no artigo 48 do Projeto da Comissão de DI de 2001 sobre a Responsabilidade dos Estados como relexo do atual costume internacional, e se desenvolve na prática (embora ainda sem opinio juris clara) para vislumbrar a possibilidade de Estados poderem recorrer a retaliações coletivas em casos de violações graves do jus cogens.

Dessarte, embora certamente a discussão que promovi acima devesse ser complementada por argumentos que o Ricardo certamente desenvolverá nos seus comentários, ela deveria de alguma forma aparecer no raciocínio promovido na resposta. Não considero, todavia, que haja um gabarito fechado para essa questão, devendo a banca levar em consideração fundamentalmente o poder de argumentação do candidato.

#. Questão 2 de Direito do CACD 2015

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Questão tranquilíssima e até mesmo esperada. Com a grande repercussão em torno da temática de refugiados,

Essa questão, ao contrário da primeira, exigia do candidato alguns debates específicos, os quais tenho certeza que o examinador procurará durante a correção, e que serão decisivos no momento da atribuição da nota. Era fundamental, assim, identificar exatamente o que deveria ser respondido.

Em primeiro lugar, como a parte final do enunciado mencionava claramente (o trecho inicial poderia ser descartado), era fundamental discorrer sobre os principais instrumentos internacionais de proteção aos refugiados (o que não deve ter causado maior celeuma). Nesse prisma, se há alguma dúvida, ela é facilmente dissipada mediante consulta à página do Alto Comissariado da ONU para os Refugiados (ACNUR), principal órgão internacional responsável por conferir proteção às pessoas que preenchem os requisitos para usufruir desse direito humano. Como podem consultar aqui (http://www.unhcr.org/pages/49da0e466.html), esses instrumentos são a Convenção de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados, assim como seu Protocolo Adicional, de 1967. Eu acrescentaria, já que a questão pedia expressamente menção à legislação brasileira, a Declaração de Cartagena de 1984 no contexto dos principais instrumentos internacionais sobre o tema, já que sua orientação foi decisiva para moldar algumas orientações mais progressistas incorporadas em 1997 na Lei n.º 9.474/97.

Obviamente, não bastava a simples menção dos instrumentos que citei acima (em particular porque a questão envolvia 60 linhas) – era fundamental conferir corpo à resposta mediante discussão dos principais pontos abordados pelas normas por eles escorridas. Dessarte, era fundamental, por exemplo, desenvolver debate em particular sobre as cláusulas de inclusão que cada um deles contêm para que um indivíduo possa ser considerado como sendo refugiado. Os elementos subjetivo e objetivo pertinentes ao fundado temor de perseguição; a retirada do limite temporal (e geográfico em grande parte) promovido pelo art. 1º do Protocolo de 1967; a necessidade da pessoa estar fora do seu Estado de nacionalidade e não mais poder ou querer valer-se se sua proteção; a distinção entre a figura do refugiado e do migrante econômico; a ampliação do conceito de refugiado por Cartagena em 1984; assim como a existência de cláusulas de cessação e exclusão poderiam certamente aparecer nessa parte da vossa resposta, assim como alguns dos direitos concedidos aos refugiados (em particular o relativo ao não-rechaço para o país onde sofre perseguição, que possui base convencional). O papel do ACNUR na proteção dos refugiados também poderia ter sido privilegiado ao final desse primeiro debate, explicando como ele participa, por exemplo, nos esforços de reassentamento de pessoas em outros países.

Em um segundo momento, uma análise comparativa deveria ser feita com a Lei n.º 9.474/97, responsável por estipular os parâmetros em que o Brasil cumpre (e amplia em certos casos) as obrigações decorrentes do DI em matéria de refúgio. Esse diploma legal, influenciado pela Declaração de Cartagena, contém, por exemplo, cláusulas de inclusão mais amplas do que o DI geral sobre o tema (já que também determina que indivíduo tem direito subjetivo em casos de violações graves e generalizadas de direitos humanos em seu Estado de nacionalidade), e consagra textualmente o direito de reunião familiar. A impossibilidade de rechaço do indivíduo que requer refúgio ao Brasil, mesmo que ilegal, com a concessão de residência temporária enquanto o pedido é examinado; o papel do CONARE e a possibilidade de recurso ao Ministro da Justiça em caso de denegação pelo primeiro órgão; os direitos que um refugiado possui (semelhantes aos estrangeiros em geral em alguns casos, e àqueles dos nacionais em outros, como à liberdade religiosa) poderiam ser explorados nesse momento pelo candidato.

Essa não era questão particularmente complexa se o candidato dominava bem o tema refúgio. Só considero que era necessário, se não ao longo do desenvolvimento, na conclusão pelo menos discussão sobre as diferenças que existem no DI e na nossa lei interna. Se o candidato fez isso, provavelmente obterá nota elevada.

#. Questão 3 de Direito do CACD 2015

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Essa questão me fez refletir um pouco sobre a vida, e questionar se estou no ramo certo em relação à atividade profissional que desempenho. Afinal, para que servem as aulas que ministro quando o tema que é cobrado jamais passou pela minha cabeça como sendo possível de cair no concurso? Queria ganhar um real por cada candidato que, quando viu essa questão, pensou: "É isso mesmo? Água na prova de DI? Mas isso é tema de geografia no edital!". Ponto para quem assistiu, nas últimas semanas, as aulas do João Felipe e não as minhas. Aliás, pelo que vi no sábado, a prova de economia também cobrou algumas noções de geografia. Já estou pensando em me matricular nas aulas desse disciplina no próximo ano…

Brincadeiras à parte, faço elogio à banca por ter qualificado a dissertação necessária com a menção de que poderia ser travada em qualquer de suas dimensões. Dessa forma, não há como questionar que a pergunta se inseria dentro do edital de DI, já que há vários pontos onde há intersecção de assuntos relacionados à água com temas de grande pertinência no estudo do DI. Tomando-se em consideração os últimos eventos ocorridos no Mar da China, conferiria especial preferência à discussão sobre os limites da soberania de um Estado sobre seus espaços marítimos e fluviais. É fato que as águas interiores ou internas, como aquelas que se encontram em lagoas, rios, baías e portos, são espaços soberanos de um Estado, e a passagem por elas depende de autorização. Por outro lado, o mar territorial, embora também seja zona onde o Estado possui soberania, permite, em favor de outros países, direito de passagem inocente, por exemplo. Ainda nesse prisma, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental, embora espaços onde o Estado possui direitos de soberania para a exploração dos recursos econômicos, não constitui parcela do território de um Estado, havendo neles direito de navegação fundamentalmente irrestrito em favor de outros Estados.

Entretanto, o ponto que desenvolvi acima era somente um dos diversos que essa questão permitia. Poder-se-ia trabalhar, por exemplo, com aspectos relativos à Amazônia Azul e possibilidadede se requerer à Comissão de Limites da Plataforma Continental, mencionada na Convenção de Montego Bay, de 1984, a ampliação da plataforma continental além das 200 milhas náuticas normais. A discussão sobre a área ou fundos marinhos que se estendem além das plataformas continentais como patrimônio comum da humanidade, e a obrigação de compartilhamento dos ganhos decorrentes dessa exploração, também seria relevante. Voltando-se para os rios, as normas internacionais no que se refere à utilização para o transporte e à conservação dos mesmos são bastante relevantes no atual DI, como a Convenção sobre a Proteção e Uso dos Curso de Água e Lagos Transfronteiriços, e a Convenção sobre o Direito dos Usos não-navegacionais dos Cursos de Água Internacionais.

Por fim, a questão relativa ao acesso à água como direito humano fundamental, devido ao risco de escassez desse recurso fundamental no futuro, poderia ser examinado. Há previsão explicita quanto ao acesso a esse recurso como direito humano na Convenção de 1979 sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, na Convenção de 1989 sobre os Direitos da Crianças (que inspirou, no Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente), assim como nos Protocolos de 1977 às quatro Convenções de Genebra em matéria de DI Humanitário. Material nesse dispasão pode ser encontrado nesse link: http://www.who.int/water_sanitation_health/humanrights/en/.

Resumindo a opera, essa era uma questão sem gabarito específico. Se você se lembrou imediatamente da questão 02 do ano passado, fizeste excelente associação. A menos que não soubeste nada, provavelmente obterás mais do que pensava conseguir quando terminaste de escrever. Caso não, sempre haverá aulas do prof. João Felipe à disposição…

#. Questão 4 de Direito do CACD 2015

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Da mesma forma que a questão 02, essa questão demandava que o candidato abordasse de forma específica certos debates. Consequentemente, se não o fizeste, não existe possibilidade de teres obtido pontuação máxima.

Inicialmente, era necessário posicionamento quanto à possibilidade aventada por Bernardo de concessão de asilo diplomático por organização internacional. Como é cediço, asilo diplomático é tema que já gera celeuma quando concedido por Estados – pode-se imaginar os ataques que seriam dirigidos à OI que o empreendesse. Era imprescindível, aqui, que o candidato lembrasse que não estamos, nesse debate, amparados por norma geral de DI Público – ao contrário do asilo territorial, que é aceito quase que de forma universal pelo Direito Consuetudinário Internacional como ato que se insere dentro das competências soberanas de um Estado, o asilo diplomático somente está consagrado no âmbito regional latino-americano – e, como costume regional codificado na Convenção de Caracas sobre Asilo Diplomático, de 1954, somente gera obrigações frente aos Estados que reconhecem suas normas como compulsórias. Além disso, essa convenção somente se preocupa em regular relações interestatais – o art. 2º é específico ao mencionar que todo Estado (mas não uma OI) tem o direito de conceder asilo, por exemplo. Dificilmente algum país, mesmo parte nessa Convenção, aceitaria que em seu território pessoa recebesse amparo de OI nele sediada.

Assim sendo, se parece claro, no atual DI geral, que a concessão de asilo diplomático não gera efeitos jurídicos contra os Estados que não se filiaram ao costume regional acima mencionado, o mesmo raciocínio pode ser também estendido às organizações internacionais (só que, nesse caso, essa concessão não geraria efeitos jurídicos mesmo contra Estados-partes na Convenção de 1954). Assim sendo, tal como ocorre na missão diplomática ou na residência oficial do chefe da missão, que são invioláveis, se uma pessoa se encontrar nos espaços de uma organização internacional protegida por tratado que garanta a inviolabilidade de suas premissas, ninguém poderá capturar pessoa que lá adentre. Por outro lado, a concessão de asilo por autoridades da OI certamente seria repudiada pelo Estado territorial, que não concederia o salvo-conduto, e demandaria a imediata entrega da pessoa em questão às autoridades públicas.

Carla, todavia, não está errada ao ressaltar que o asilo possui natureza humanitária. Embora seja fato que nenhum ser humano tenha direito subjetivo ao asilo, sendo ele ato discricionário do Estado que o concede, de natureza constitutiva e não declaratória, ele destina-se à proteção dos direitos humanos de pessoa que. no Estado em que se encontra, sofre perseguição em face de delito político. Nesse sentido, poder-se-ia tentar negociar a saída da pessoa para país onde ele pudesse ficar em liberdade, mas de forma que não mais pudesse participar da vida política do país onde é perseguida (tal como dispõe o art. 9º da Convenção de 1954 sobre Asilo Territorial). Todavia, tudo dependeria da disposição política do Estado territorial em aceitar isso – não existe obrigação jurídica de permitir a saída do indivíduo em questão.

Por fim, Daniel sugere que os sujeitos plenipotenciários do DI não endossariam o asilo concedido por OI, o que é bastante provável. Não há qualquer norma internacional que o obriguem a fazê-lo. Todavia, por outro lado, é bastante provável que, embora não endosse o asilo, a sociedade internacional como um todo defenda o direito de a pessoa permanecer nas premissas utilizadas para fins diplomáticos da OI, ou até mesmo argumente a favor de sua saída emergencial do país que a persegue em situações onde há violações graves e generalizadas de direitos humanos. Na medida em que a dignidade da pessoa pessoa assumiu importância fundamental no atual DI, considero que excludente de ilicitude poderia ser invocada pela OI para proteger a pessoa em questão frente às garras do país que a deseja capturar, mesmo não havendo no caso concreto direito à concessão de asilo.

Torço de coração para que todos tenham feito uma excelente prova, e estarei à disposição para ajudar nos recursos em um futuro breve. Alea jacta est!